这样的话，毫无法律意义的意思表示也算是法律行为。

[42]此解释即提供了审查焦点。[19][美]肯尼思•F•沃伦：《政治体制中的行政法》，王丛虎等译，中国人民大学出版社2005年版，第457页。

仅当这一意图存在时，行政裁量才不可审查。[32]因为：第一，不执行决定通常需要权衡一系列复杂因素，而这通常属于行政机关专业知识。而且，积极行为提供了法院审查的焦点，而不作为却没有这样的审查焦点。此种怀疑导致了法院怀有完全拒绝审查的倾向，或者限制审查范围的倾向。第三，适用的立法语言被推定为强制性，如使用应该这类词，并伴有立法标准。

司法不能解决由宪法和法律决定交至行政机关解决的问题。470 U.S. 821（1985） at 847-48。反之，就不是形式意义上的宪法。

[55] 汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第219页。他在那里谈到，基础规范发生改变意指什么： 随着新宪法变得有实效，基础规范，也就是那个预设——在它之下，制宪的事实构成以及按照宪法被设定的事实构成能够被解释为创设法规范的事实构成和适用法规范的事实构成——也发生了改变。因此，OBn能被证立，而OBn不再能被证立。[72]但是，在这一点上甚至更进一步，都没有深究凯尔森拿走了什么。

[45] 对此参见斯坦利?L ?鲍尔森：‘基础规范的不同表述（Die unterschiedlichen Formulierungen der ?Grundnorm），载《法规范与法现实——维尔纳?克拉维茨纪念文集》（Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit. Festschrift für Werner Krawietz），奥利斯?阿尔尼诺、斯坦利?L ?鲍尔森、奥塔?魏因贝格尔、格奥尔格?亨里克?冯?赖特奥塔、迪特尔?维杜克尔（Dieter Wyduckel）编，Berlin，1993年，第53页以下。第一个是制宪的事实构成，第二个是依宪法创设的事实构成。

范畴问题只有在为了将它与标准逻辑问题区分时才被提及。因此，凯尔森所理解的实质意义上的宪法是什么等同于根据凯尔森的观点，什么对宪法来说是本质的。像宪法的社会实效一样，制宪行为是一个纯粹的社会事实，是实然。来源：《法治国作为中道——汉斯?凯尔森法哲学与公法学论集》，中国法制出版社2017年版，第298-324页。

对此参见斯坦利?L ?鲍尔森（Stanley L. Paulson）：论汉斯?凯尔森在形成奥地利宪法过程中的作用以及他对违宪审查的辩护（On Hans Kelsen's Role in the Formation of the Austrian Constitution and his Defense of Constitutional Review），载《作为理性的合理性？——奥利斯?阿尔尼诺纪念文集》（The Reasonable as Rational? Festschrift für Aulis Aarnio），维尔纳?克拉维茨（Werner Krawietz）、罗伯特?S?萨默斯（Robert S. Summers）、奥塔?魏因贝格尔（Ota Weinberger）、格奥尔格?亨里克?冯?赖特（Georg Henrik von Wright）, Berlin，2000年, 第391-392页。这个矛盾的印象只有当该语句被解释为本质意义上的宪法是一种程序意义上的宪法时才可消解。凯尔森在这里是在最严格的意义上使用功能这个一般表达。[48] 参见斯坦利?L?鲍尔森、邦妮?L?鲍尔森（Bonnie L. Paulson）编：《规范性与规范——对凯尔森的命题的批判》（Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes），Oxford，1998年。

这三个概念描述了程序性（Prozedurale）的不同方面。[33] 汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第229页。

范畴与现象之间必须存在一个第三方，一方面，它必须与范畴是同类的，另一方面，它必须与现象是同类的，这样才能使前者运用于后者。进入专题： 凯尔森 宪法 。

[64]它的第一个前提是抽象的基础规范，是我们思考基础规范的改变的出发点： （1）人们应该按照实际被创设的、有实效的宪法行为。因此，他的表述要这样来解释：这个文件足以表现出被当作宪法来认知的样子。抽象的、形式的宪法概念和抽象的、实质的宪法概念与具体的宪法概念相区别。[6]他的其他很多观点也是如此。在《一般国家学》中只有几页提到基础规范先天的不具有什么内容。凯尔森在这里用基础规范指称的东西，不过是将基础规范运用于宪法创设和实施的结果。

这些围绕客观性产生的概念又构成了进一步的概念（如规范的存在和规范的约束性）的关键。因此，与宪法有关的基础规范(x) ( Vx ∧ Sx ∧ Wx →OBx )的预设不再能被满足。

[37] 汉斯?凯尔森：功能（前注20），第71页。[63] 在这里，旧基础规范和新基础规范以双重的方式建立起具体联系：第一，这两个宪法分别以旧宪法和新宪法的措辞来表达。

[49] 关于这种区分，参见罗伯特?阿列克西：《概念与效力》（前注6），第170页以下。[8] 很容易看出，即使是这种实质的宪法概念在一定意义上也具有形式特征。

凯尔森马上对它增加了限制，实质的违宪性在下面这点上也是形式的：如果与宪法中的规定相抵触的法律作为宪法律被制定，它便失去了违宪的瑕疵。[9] 凯尔森的宪法概念遵从的是形式的/实质的二分的第二种解释本质的/非本质的区分这条线索。凯尔森在这里写到，人们所理解的实质意义上的宪法是与最高的机关和臣民与国家权力的关系相联系的规范。这一例子表明，实质上具有本质意义的东西并不一定就是实质上具有内容意义的东西。

因此，范畴问题的对象是这个概念与凯尔森用来理解规范性这种现象的其他概念的之间的关系问题。这两者共同构成了宪法。

[12]将实质的宪法理解为最高的、实证法的、创设规范的规范，表明某种东西是实质的，但根据形式的/实质的二分的第一种理解，它被描述为形式的。[21]法律的创设不再是它的唯一对象，而只是它的主要功能。

通过这个论断，必须得出：人们在宪法概念中一直接受的东西，但是，它必须包含凯尔森——肯定太狭窄——定义为其本质的东西以及——在无损于可澄清的不明晰的情况下——以几乎不可超越的明晰性规定的东西。它不仅包括这个表述说明，形式的宪法一定也包括表达实质意义上的宪法的规范。

与之相反，就像他在反驳卡尔·施米特对层级结构理论的批评时指出的，宪法形式仅仅是非本质的。人们可以将基础规范的演绎推理视为将应然的范畴（参见罗伯特?阿列克西：汉斯?凯尔森的相对先天的概念（前注47），第181页以下）。因此，狭义上的宪法和宽泛意义上的宪法的区分并没有引入新的二分法，而只是对已有区分的新表述。但是，如果凯尔森的宪法特征的概念没有对象，那么，施米特对无对象的批评就是正确的。

[67] 因此，凯尔森的新的[68]或另外的[69]基础规范不是真正意义上的基础规范，而是将包含宪法、法制性、实效三个概念的抽象的基础规范运用于制宪或推翻宪法的具体情况。因此，这种抽象就转化为凯尔森的概念建构的可怕性问题。

因此，施米特只能认为，它作为对象是不充分的，这个抽象因而是差的或可怕的。一个重要段落如下： 低层级规范以高层级规范规定的方式被创设。

[24] 汉斯?凯尔森：《纯粹法学》第二版（前注2），第228页。在解释革命性转变的第二部分，虽然没有明确谈到新宪法的实效，但很明显，这是转变的基础。